直播游戲，是否構(gòu)成侵權(quán)
業(yè)內(nèi)人士：司法實踐需要適應(yīng)游戲直播行業(yè)新發(fā)展
于瀟
近年來，游戲直播行業(yè)已經(jīng)成為游戲產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。隨著電子游戲產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，與電子游戲有關(guān)的版權(quán)問題引發(fā)了理論界與實務(wù)界的廣泛討論。
為進(jìn)一步分析和研究電子游戲相關(guān)版權(quán)問題，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律與政策研究院、檢察日報社聯(lián)合主辦“電子游戲相關(guān)版權(quán)熱點問題研討會”，邀請了版權(quán)法律領(lǐng)域?qū)W者和專家及業(yè)界人士共議相關(guān)熱點問題。
部分與會專家研討認(rèn)為，根據(jù)游戲的類型，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播可對游戲構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，也因此可被認(rèn)定為合理使用。同時，有業(yè)界人士呼吁，在著作權(quán)保護(hù)的實踐中，要注意發(fā)揮司法對行業(yè)發(fā)展的積極效應(yīng)，避免版權(quán)過度保護(hù)帶來的負(fù)面效應(yīng)。
電子游戲的連續(xù)畫面受著作權(quán)保護(hù)
“盡管有爭論，但是游戲中的事先制作好的連續(xù)畫面，是可以構(gòu)成電影或類電作品(以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品)，這一點在理論界和司法實務(wù)界已經(jīng)取得廣泛共識。”華東政法大學(xué)教授王遷指出。
對此，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心主任李明德教授進(jìn)一步指出，電子游戲無論認(rèn)定為類電作品還是視聽作品，并沒有本質(zhì)區(qū)別，也不是新問題。早在1982年，美國已經(jīng)有判決認(rèn)定電子游戲構(gòu)成兩個方面的作品，一個是支撐它的計算機(jī)程序代碼編碼，即計算機(jī)程序軟件作品，另一個是在軟件驅(qū)動情況下展示出來的有伴音無伴音的畫面。
這一觀點也得到了來自中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教授胡開忠的認(rèn)可?！半娮佑螒驈募夹g(shù)上而言，是一種計算機(jī)程序，從外觀表現(xiàn)上講，可能屬于類電影作品，或者說視聽作品?！?/p>
在上海市高級法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長劉軍華看來，對于電子游戲中的連續(xù)畫面的著作權(quán)認(rèn)定，應(yīng)持慎重的態(tài)度。
近年來，特別是在司法實踐中，對電子游戲的認(rèn)定，表現(xiàn)出逐漸深刻的認(rèn)識過程，這與電子游戲行業(yè)的迅猛發(fā)展不無關(guān)系?！霸诖酥?，電子游戲僅是一個軟件著作權(quán)的問題?！眲④娙A表示，此前立法中，并未將電子游戲作品視為電影或者類電作品。因此，能否參照適用著作權(quán)法行使控制權(quán)利，需要慎重思考。
對于電子游戲的著作權(quán)定位，浙江省杭州市中級法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長張書青用“殼與核”的概念作出解釋。
“核”，是指著作權(quán)法作品保護(hù)的本質(zhì)——獨創(chuàng)性表達(dá)，而“殼”則是指作品類型的法定性?！拔覀兪峭ㄟ^類推適用的方法，來解決電子游戲連續(xù)畫面的著作權(quán)保護(hù)問題，將類電作品的規(guī)則類推于電子游戲當(dāng)中，而不是直接把游戲認(rèn)定為類電作品。”結(jié)合審判實例，張書青介紹說。
在張書青看來，在著作權(quán)法立法的時候，立法者并沒有考慮到后來可能出現(xiàn)的電子游戲的新情況，如果直接把游戲畫面認(rèn)定為類電作品的話，可能會有悖于文意解釋。
游戲直播、短視頻可否構(gòu)成著作權(quán)的合理使用
在胡開忠看來，游戲直播涉及玩家運行和操縱游戲、玩家通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播運行操縱游戲的畫面聲音進(jìn)程并伴有解說兩個行為。對于玩家的第一個行為而言，屬于對游戲作品的一種功能性的使用行為，就像一個人購買了CD，在家里電腦上播放一樣，不會對游戲作品造成傷害，不需要用合理使用來分析論證，只有第二個行為，即通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的行為才涉及到合理使用的判斷問題。
“根據(jù)游戲的類型，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播可對游戲構(gòu)成‘轉(zhuǎn)換性使用’，也因此可被認(rèn)定為合理使用。這樣的結(jié)論不僅符合著作權(quán)法原理，而且有利于電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！蓖踹w說。
“傳統(tǒng)電影、類電作品是吸引大家來觀看的，而電子游戲則是吸引大家來玩的?！睘榱诵蜗蟮卣f明這個不同，王遷用好萊塢的故事進(jìn)行舉例：好萊塢曾經(jīng)把30多部經(jīng)典電腦游戲搬上屏幕，但是，絕大多數(shù)都很失敗，票房慘淡，入不敷出。這個背景，就是我們討論游戲直播問題的邏輯起點。他說，制作電影的目的，就是吸引公眾來觀賞，而電子游戲，是要吸引用戶來運行，也就是“玩”，用戶人數(shù)越多，在游戲中的投入時間越長，就越有可能去購買游戲道具。這也是游戲制作者的豐厚利潤來源。所以，電子游戲與傳統(tǒng)電影或類電作品相比，具有自身的特點，在保護(hù)上，不能完全采用相同的法律規(guī)則。
在王遷看來，大部分電子游戲并不是供公眾單純依靠視聽覺進(jìn)行被動欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個性化并具有互動性的參與。
“用戶運行游戲并為之付費的目的，并非是欣賞游戲畫面和其反映的故事情節(jié)或藝術(shù)美感，而是通過操控游戲中的角色、完成各種任務(wù)，去展現(xiàn)游戲者的操作技巧，進(jìn)而獲得心理的滿足?！彼f。
來自B站的上海寬娛數(shù)碼科技有限公司高級法務(wù)總監(jiān)劉楠介紹，游戲主播，主要是以分享游戲的策略和技巧為主，用戶觀看并非是為了欣賞游戲畫面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法，盡管游戲畫面很漂亮。
“尤其對于游戲解說類視頻，因為它主要是以分享游戲的策略和技巧為主，用戶觀看并非是為了欣賞游戲畫面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法。游戲本身以及其中包含的素材，成為用戶用于學(xué)習(xí)的游戲策略技巧和方法的工具，和游戲用來玩的功能已經(jīng)基本上進(jìn)行了轉(zhuǎn)換。”她說。
“這樣一來，大量游戲直播行為對游戲中畫面的傳播，就具有了轉(zhuǎn)換性?！蓖踹w進(jìn)一步解釋說，大量直播不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。將其認(rèn)定為合理使用符合著作權(quán)法原理。
王遷的這一觀點也得到了一些法律實務(wù)人士的認(rèn)同。
“玩家的這種貢獻(xiàn)，對于游戲畫面的短視頻來說，我個人認(rèn)為其創(chuàng)造性比較明顯。”北京朝陽區(qū)法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長羅曼說，網(wǎng)友觀看游戲直播，更多的是因為看誰打得好看，誰的玩法、攻防策略更好。
“特別是一些人機(jī)交互式的游戲，已經(jīng)加入了玩家的一些互動性的操作，包括了玩家部分的智力成果，而且隨著玩家這種深入的操作，它呈現(xiàn)的形態(tài)也是有所不同的?！眳⒓友杏懙囊晃毁Y深法官舉例說，還有一些短視頻，“主播”會加上一些解說或者搞笑的音樂，然后做一種諷刺性的模仿。在這種情況下，它構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性就比較高。
游戲直播、短視頻可構(gòu)成合理使用。根據(jù)專家的觀點，玩家對電子游戲進(jìn)行直播或制作短視頻，視游戲類型，就可以不經(jīng)過著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。
更進(jìn)一步，劉軍華指出，按照“三步檢驗法”來認(rèn)定合理使用時，游戲制作者的“利益”如何認(rèn)定，如何體現(xiàn)，也需要密切聯(lián)系實際情況來認(rèn)定。
“是否構(gòu)成合理使用，首先要考慮被直播的游戲類型。此外，游戲畫面是零星片段式的直播，還是全程直播，這些都會影響‘合理使用’的判斷認(rèn)定。”張書青說。
司法實踐應(yīng)關(guān)注行業(yè)發(fā)展
“從市場狀況、商業(yè)分析以及產(chǎn)業(yè)界共榮的角度進(jìn)行分析，希望學(xué)術(shù)界、司法界能給電游行業(yè)更寬容的空間?！北本└偺旃\律師事務(wù)所合伙人趙燁律師建議，在做學(xué)術(shù)判斷或者司法建議的時候，能考慮到一些市場情況。
在司法實踐中，電子游戲在終端設(shè)備上運行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面有的被認(rèn)定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。其理由是因為電子游戲在被用戶操作、運行過程中呈現(xiàn)的連續(xù)畫面被通過信息網(wǎng)絡(luò)實時播放出來，為網(wǎng)頁的觀看者所感知。這種行為侵害了著作權(quán)人對其電子游戲呈現(xiàn)畫面作為類電影作品的著作權(quán)。
對此，張書青表示，版權(quán)法是與技術(shù)發(fā)展關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)部門法，它比專利，甚至比反不正當(dāng)競爭法的關(guān)聯(lián)性還強(qiáng)?！八晕覀冊趯Π鏅?quán)法相關(guān)問題定性的時候，一定要顧及到產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實，顧及到方方面面的利益?！彼f。
研討中，劉楠表示，電游行業(yè)競爭壓力極大，現(xiàn)在需要站在行業(yè)發(fā)展的高度，在保護(hù)權(quán)益的同時，兼顧利益平衡，否則會抑制市場活躍度，限制行業(yè)的發(fā)展。
慎重適用訴訟禁令等措施
“我建議，在司法實踐中，要慎重采取訴訟禁令等強(qiáng)制措施?！贬槍τ螒蛑辈ゼm紛中的訴訟禁令強(qiáng)制措施，劉楠表示適用范圍要適當(dāng)。
“可否考慮一些‘副作用’更小的干預(yù)方式？比如游戲版權(quán)方不想讓主播直播，根據(jù)用戶協(xié)議，游戲方可以通過停止該主播的后臺賬號，禁止他登錄游戲并直播。如果法院對直播平臺發(fā)出一個全面禁令，而不考慮合理使用問題，那平臺很有可能就會死掉。”她說。
“如果存在侵權(quán)嫌疑的話，確實要慎重干預(yù)，選擇影響更小的干預(yù)方式?！眳⒓友杏懙囊晃毁Y深法官表示，訴前禁令，在某種程度上，相當(dāng)于一個實體判決，所以應(yīng)當(dāng)采用對雙方的影響更小的干預(yù)方式。“游戲方停止主播賬號使用，以此來替代對游戲平臺內(nèi)對某游戲直播的全部禁止，我覺得這一點非常符合比例原則和利益平衡原則?！?/p>